Nos contratos locatícios (residencial ou comercial), as garantias contratuais visam a proteção do contratante/locador de eventuais prejuízos ocasionados pelo contratado/locatário. E quais são as espécies de garantia? Pode cumular?
As espécies de garantia estão esculpidas no artigo 37, da Lei 8.425/91 (Inquilinato):
- a) caução;
- b) fiança;
- c) seguro fiança locatícia e;
- d) cessão fiduciária de quotas de fundo de investimento.
Em seguida, há o parágrafo único, que responde o segundo questionamento, pois prevê a proibição de cumulação de garantias no mesmo contrato, ou seja, dentre as opções elencadas legalmente, as partes somente podem acordar um tipo de garantia para o pacto.
Nada obstante esta vedação, o que se vê, na prática, são sucessivos descumprimentos, que são puníveis, inclusive, por contravenção penal: “punível com prisão simples de cinco dias a seis meses ou multa de três a doze meses do valor do último aluguel atualizado, revertida em favor do locatário” – art. 43, II, Lei 8.425/91.
A caução pode ser prestada por bens móveis ou imóveis. Para bem móvel, sugere-se o registro no Cartório de Títulos e Documentos, enquanto que o bem imóvel, a averbação da garantia na matrícula do imóvel, para proteger o contratante de eventual desfazimento do bem perante terceiros de boa-fé – com estas informações gravadas, o terceiro não poderá alegar desconhecimento da garantia.
Prestada em dinheiro, a caução ofertada tem um teto (3x o valor do aluguel), consoante art. 38, §2º, da Lei 8.425/91. Também pode ser oferecida por meio de títulos e ações, mas, em caso de concordata, falência ou recuperação judicial da empresa emissora, deve ser substituída (prazo: 30 dias).
Findado o contrato sem intercorrências, o bem caucionado é devolvido ao contratado, inclusive, se for dinheiro, com todas as atualizações que o importe tiver sofrido.
Na fiança, diferentemente da caução que se oferta bens, a garantia é pessoal em favor do contratante e se baseia em confiança e expectativa. Isto porque, o fiador se apega ao fato de que o afiançado honrará seus compromissos e nada lhe recairá (confiança), em contrapartida, o contratante, ao verificar as condições financeiras do fiador (varredura de bens e afins), criará expectativa de caso o locatário não arque com suas dívidas, o fiador terá condições de suportar.
O seguro fiança, terceira espécie de garantia, é a opção mais segura, por não afetar seus bens (caução) e não criar embaraços com terceiros (fiança). Essa espécie funciona, praticamente, como um seguro de veículo, contudo, não é a mais usual, visto que necessita de ficha cadastral sem máculas do locatário, além de se mostrar (ainda) muito dispendioso para algumas pessoas.
Nesse caso específico, diversamente do que acontece na caução, aqui, não há devolução de valores pagos – como nos seguros de veículos.
E, encerrando esse breve amparo, tem-se a cessão fiduciária de quotas de fundo de investimento, que, como a própria denominação já indica, se caracteriza pelo locatário ou terceiro transferir a titularidade das respectivas quotas de um fundo de investimento ao locador, temporariamente (duração do contrato), ficando essas quotas sob responsabilidade de uma instituição financeira.
Note que as espécies de garantia não diferem quanto ao tipo de locação (comercial ou residencial), mas em determinados casos há efeitos distintos, como se verá a seguir.
Feito isto, passa-se para o cerne da questão: a impenhorabilidade de bem de família de fiador em locação comercial.
Quando se trata de bem de família, é normal se ter a ideia de impossibilidade de penhora e é verdade, salvo exceções, como a da condição de fiador em contrato locatício, a teor do art. 3º, VII, da Lei 8.009/90.
A jurisprudência atual até já admite a penhora para além das exceções, exemplo disso é o bem de família que possui valor bastante elevado e, satisfazendo o crédito, o proprietário ainda tem condições de ter um bem e viver em condições condizentes. Mas isso depende do posicionamento do Magistrado.
No caso em testilha, o fiador de um contrato locatício comercial, teve seu único bem (de família) penhorado, revertendo a decisão em sede de Agravo por Instrumento (processo nº 2222923-07.2020.8.26.0000), no TJSP.
Em sua fundamentação, a Desembargadora ressaltou que a jurisprudência é consolidada na penhorabilidade nos casos de contrato locatício residencial, citando a Súmula 549/STJ e o Tema 295/STF (Repercussão Geral). E que a situação em destaque, se tratava de locação comercial, resultando em premissas fáticas distintivas, de modo que o certo seria a preservação do direito à moradia, colacionando julgados, dentre eles, o abaixo:
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INTERPOSIÇÃO EM 19.06.2020. PENHORABILIDADE DE BEM DE FAMÍLIA. FIADOR. CONTRATO DE LOCAÇÃO COMERCIAL. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. Matéria discutida nos presentes autos não guarda similitude com a tratada no RE 612.360, Rel. Min. Ellen Gracie, Plenário, DJe de 03.09.2010, Tema 295, cuja repercussão geral foi reconhecida. 2. Verifica-se que quando se trata de contrato de locação residencial é possível contrapor o direito à moradia de fiadores ao igualmente relevante direito à moradia dos locatários, o que não se verifica na hipótese de fiança em contrato de locação de imóvel comercial. 3. Agravo regimental provido para dar-se provimento ao recurso extraordinário, com base no art. 932, V, b, e VIII, do CPC, determinando-se o retorno dos autos ao Tribunal a quo a fim de que seja observada a jurisprudência desta Suprema Corte, assentada a impossibilidade da penhora do bem de família nos contratos de locação comercial. (RE 1265881 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 10/10/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-255 DIVULG 21-10-2020 PUBLIC 22-10-2020).
Observa-se, portanto, que quando se tratar de locação residencial, não há discussão, pelo menos por enquanto, sendo o caminho a penhora do bem do fiador, ainda que seja de família. Já, com relação a locação comercial, o bem de família do fiador, em posicionamentos jurisprudenciais crescentes, inclusive do STF, há a proteção do bem familiar.
Assim, o que se recomenda, até como dito alhures é analisar (confiança/expectativa), pormenorizadamente/assiduamente, a condição financeira (patrimônio) do fiador, cabendo sua substituição, conforme art. 40, da Lei 8.425/90.
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Camila Cabral – Coordenadora Jurídica do Escritório Cabral, Castro & Lima Advogados.