O Ato das Disposições Constitucionais Transitórias dispõe em seu artigo 10, II, “b” o seguinte:

“Art. 10 – Até que seja promulgada a Lei Complementar a que se refere o artigo 7º, I da Constituição:

 I – …  

II – fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa: 

 a) …. 

b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.” 

A gestante, portanto, tem assegurada estabilidade provisória desde a confirmação de sua gravidez até 5 meses após a realização do parto, não podendo, em decorrência disso, sofrer despedida arbitrária ou sem justa causa, estando sujeita a despensa tão somente por motivos de ordem técnica, econômico-financeira ou por falta grave.

Muito embora o texto acima transcrito fixe como marco inicial para reconhecimento da estabilidade “a confirmação da gravidez”, muitos debates foram gerados em torno do momento em que tal estabilidade deveria ser conferida à empregada, se a partir de sua gravidez ou da comunicação de tal fato ao seu empregador.

Tal discussão ganhou corpo em razão das alegações de inúmeros empregadores que afirmavam não haver como conceder essa estabilidade a suas empregadas sem ter o conhecimento de que as mesmas estavam grávidas, situação que, via de consequência, acarretava inúmeras despedias arbitrárias.

Além disso, o art. 373-A, IV da CLT, proíbe que o empregador exija de seus empregados atestado ou exame de qualquer natureza para comprovação de esterilidade ou gravidez, na admissão ou permanência no emprego.

Diante da controvérsia estabelecida, surgiram 3 hipóteses de fixação do marco inicial da estabilidade, quais sejam: a data da gravidez em si; a data de confirmação da gravidez pelo médico (que pode ocorrer na mesma semana, 1 mês ou até 3 meses depois, dependendo do caso); e, a data da comunicação por parte da empregada ao empregador. 

Ao longo dos anos a jurisprudência dominante dos nossos tribunais veio fixando entendimento de que a estabilidade se inicia da data da concepção sem si, contrariando a tese através da qual se sustentava que tal estabilidade só poderia ter início a partir da data da comunicação do estado gravídico ao empregador.

É cediço que ao ingressar na atividade empresarial, o empregador assume os riscos do empreendimento, auferindo lucro, mas também suportando os prejuízos advindos da atividade econômica que exerce.

Assim, a arbitrariedade ocorrida quando da demissão de empregada em estado gravídico, ainda que sem o conhecimento do fato, torna-se um risco para o empregador, pois a legislação busca assegurar não só a garantia do emprego, mas proteger as condições básicas de sustento ao nascituro, através dos rendimentos da genitora, pelo período de, no mínimo, cinco meses após o parto.

Nesse sentido a alínea III da Súmula 244 do Colendo TST que estabelece:

Súmula nº 244 do TST

GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I – O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, “b” do ADCT).

 II – A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.

 III – A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.

Não obstante, a  Lei 12.812/2013 acrescentou o art. 391-A à CLT, ratificando o entendimento jurisprudencial declinado pelo TST e consolidando definitivamente essa garantia. Senão vejamos:

“Artigo 391-A. A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.”

Assim, ainda que o estado gravídico seja confirmado durante o aviso prévio trabalhado ou indenizado, ou, mesmo que após o desligamento a empregada venha a confirmar que a concepção da gravidez ocorreu antes da demissão, terá direito à estabilidade, conforme garantia legal.

De igual modo o empregador poderá ser compelido a reintegrar ou indenizar a empregada que, no curso do contrato de trabalho por tempo determinado, vier confirmar a gravidez, uma vez que a Súmula do TST também lhe assegura o preceito estabilitário disposto na Constituição Federal.

O STF também se posicionou sobre o tema confirmando o entendimento do TST após analisar o recurso extraordinário de uma empresa inconformada com decisão proferida pelo Tribunal Superior do Trabalho. 

Em seu voto o ministro Alexandre de Moraes afirmou que a comunicação formal ou informal ao empregador não é necessária. No seu entendimento, o direito à estabilidade é instrumental e visa proteger a maternidade e garantir que a empregada gestante não seja dispensada imotivadamente ““O que o texto constitucional coloca como termo inicial é a gravidez. Constatado que esta ocorreu antes da dispensa arbitrária, incide a estabilidade”

O desconhecimento da gravidez pela empregada ou a ausência de comunicação ao empregador, segundo o ministro, não podem prejudicar a gestante, uma vez que a proteção à maternidade, como direito individual, é irrenunciável.