Por Franciele Soares

Historicamente, a adoção é um instituto que surgiu com o objetivo de auxiliar quem não podia ter um filho de forma natural, sendo a única preocupação a continuidade da família e descendência, não o bem-estar da criança. 

O instituto da adoção é o modo de criação de um vínculo jurídico de filiação, conferindo a alguém o estado de filho, gerando parentesco civil e desvinculando dos laços de consanguinidade.

Com o advento do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90), o objetivo da adoção deslocou-se para a proteção dos menores, não mais partindo da preocupação em garantir descendência a uma família ou para transmitir uma herança, mas sim de proporcionar um ambiente favorável ao desenvolvimento da criança, com o princípio basilar constitucional do melhor interesse da criança.

Como exposto, no Brasil a adoção é regida pelo ECA, alterado pela Lei 12.010/09 e pelo Código Civil, sendo aquele preponderante no que tange à adoção de crianças e adolescentes até dezoito anos de idade. Tais diplomas legais, sob a ordem da Constituição Federal de 1988, regulamentam o processo de adoção, apresentando seus requisitos e efeitos.

Dito isto, dentre os diversos requisitos se destacam a idade mínima de 18 anos para o adotante, a diferença de pelo menos 16 anos entre ele e o adotado, bem como, a possibilidade da adoção ser singular (unilateral) ou conjunta, desde que no último caso, por casal constituído mediante casamento civil ou união estável.

Nestes termos, os diplomas legais que regulamentam a adoção não mencionam requisitos de origem racial, religiosa, sexual ou de qualquer ordem. Longe disso, a Constituição Federal, por sua vez, detesta qualquer tipo de preconceito, aduzindo em cláusula pétrea (art. 5º) que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”.

Cumpre apontar, que a criança é o elemento mais importante do processo de adoção, sendo, portanto, o principal objeto da proteção jurídica, devendo ser considerada como prioridade o seu melhor interesse.

Apesar do silêncio no legislador acerca da adoção por casais homoafetivos, fato é que a nossa sociedade é regida pela heteronormatividade e, por esse motivo, há uma grande resistência em aceitar que homossexuais ou parceiros do mesmo sexo se habilitem para a adoção.

O Estatuto da Criança e do Adolescente em seu artigo 42 dispõe sobre os requisitos para o deferimento da adoção e, por sua vez, não faz qualquer ressalva sobre a orientação sexual dos adotantes, in verbis:

Art. 42. Podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente do estado civil. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009)

§ 1º Não podem adotar os ascendentes e os irmãos do adotando.

§ 2º Para adoção conjunta, é indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009)

§ 3º O adotante há de ser, pelo menos, dezesseis anos mais velho do que o adotando.

§ 4º Os divorciados, os judicialmente separados e os ex-companheiros podem adotar conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas e desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância do período de convivência e que seja comprovada a existência de vínculos de afinidade e afetividade com aquele não detentor da guarda, que justifiquem a excepcionalidade da concessão. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009)

§ 5º Nos casos do § 4 o deste artigo, desde que demonstrado efetivo benefício ao adotando, será assegurada a guarda compartilhada, conforme previsto no art. 1.584 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009)

§ 6ºA adoção poderá ser deferida ao adotante que, após inequívoca manifestação de vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentença. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)

Ocorre que os casais homoafetivos buscam efetivar o direito à descendência e, diante da impossibilidade de gerar filhos biológicos, recorrem ao instituto da adoção. 

Entretanto, o obstáculo encontrado era com relação ao artigo 42 §2º do ECA, no que se refere à exigência de que os adotantes sejam casados ou mantenham união estável, o que fora superado pela doutrina e jurisprudência, sobretudo pela decisão do Supremo Tribunal Federal, que conferiu às uniões homoafetivas o status de entidade familiar, equiparando-as às uniões estáveis entre heterossexuais.

O Supremo Tribunal Federal reconheceu, no ano de 2011, por unanimidade a união estável para casais do mesmo sexo, reconhecendo ainda que parceiros em relação homoafetiva duradoura e pública terão os mesmos direitos e deveres das famílias formadas por homens e mulheres.

Em julgamento, o Ministro Luiz Fux afirmou não haver diferença legal na união estável entre casais heterossexuais ou homossexuais porque a própria Constituição Federal prevê que “todos os homens são iguais perante a lei”, defendendo que “a homossexualidade não é crime. Então por que o homossexual não pode constituir uma família? Em regra, não pode por força de duas questões abominadas pela Constituição: a intolerância e preconceito”.

O Ministro Ricardo Lewandowski, de forma bastante delicada, defendeu a legalidade da relação homossexual: 

“As uniões de pessoas do mesmo sexo que duram e ostentam a marca da publicidade, devem ser reconhecidas pelo direito […] Cuida-se, em outras palavras, de retirar tais relações que ocorrem no plano fático da clandestinidade jurídica, reconhecendo a existência do plano legal enquadrando-o no conceito abrangente de entidade familiar”.

Com a vitória da igualdade entre as relações neste imperioso e fatídico julgamento, verificando o magistrado as condições que vivem os casais homoafetivos, constatada a união pública e ininterrupta, a boa conduta moral e as condições psicológicas e financeiras para educar e criar uma criança, não há porque indeferir o pedido de adoção.

 Posto isto, é plenamente possível a adoção por casais homoafetivos, devendo os interessados a adoção procurar a assistência de um advogado, que na ausência da lei utilizará dos princípios e jurisprudência para pleitear e conquistar o direito do casal homoafetivo de formar uma família.