A dissolução da sociedade conjugal implica grandes mudanças na vida do casal e filhos, envolvendo discussões acerca da partilha dos bens, da guarda dos filhos e dos alimentos. 

Apesar da separação matrimonial, os deveres e obrigações dos pais em relação aos filhos permanecem inalteradas, sendo cabível a ambos o exercício do poder familiar, conforme disciplina o art. 1.632, in verbis: 

Art. 1.632. A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos.

Desse modo, exsurge aos pais disciplinar a respeito da guarda e direito de visitas dos filhos menores, ou seja, é preciso estabelecer com quem irão residir os filhos do ex-casal, bem como o tipo de guarda, os dias de convivência do genitor não-guardião, instituindo a forma de vivência dos pais com os filhos. 

A guarda é um dos atributos do poder familiar que os pais exercem sobre os filhos, conferindo aos pais poderes e deveres, conforme prevê os arts. 1.631 e 1.634 do Código Civil:

Art. 1.631. Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade.

Parágrafo único. Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo.

Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos: (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

I – dirigir-lhes a criação e a educação; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

II – exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584 ; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

III – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

IV – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

V – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

VI – nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

VII – representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

VIII – reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; (Incluído pela Lei nº 13.058, de 2014)

IX – exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição. (Incluído pela Lei nº 13.058, de 2014)

O principal ponto a ser considerado na definição do tipo de guarda a ser adotada é o melhor interesse da criança, que deverá prevalecer, sempre, sobre o interesse dos pais. Contudo, além disso, é importante conferir a dinâmica e relação do ex-casal, a fim de escolher a modalidade de guarda que seja suportável para ambos. 

No Brasil os tipos de guarda mais comum são a modalidade de guarda unilateral e a modalidade de guarda compartilhada, previstas no art. 1.583 do Código Civil.  A chamada guarda unilateral é quando um dos cônjuges ou outro substituto fica responsável pelo exercício da guarda, ou seja, o local onde os filhos iram residir, enquanto o outro fica com o direito as visitas, o dever de supervisionar as decisões quanto a criação dos filhos e o encargo de contribuir financeiramente (arts. 1583, §3º, e 1.589, do Código Civil).

Já na guarda compartilhada, considerada ideal para o melhor interesse da criança, a guarda fica com ambos os pais, que compartilham todas as responsabilidades, tomam decisões conjuntas e participam de forma igualitária do desenvolvimento da criança. Todavia, a criança tem residência com apenas um deles, apesar do outro genitor ter acesso ao filho mais livremente. 

A própria lei estabelece que a guarda deve ser apreciada pelo Poder Judiciário, seja ela decidida consensualmente pelos pais, sendo o caso de homologação do acordo em juízo, bem como em caso de divergência entre os pais, onde quem decidirá o tipo de guarda será o Poder Judiciário com o auxílio do Ministério Público, que atenderão o melhor interesse para a criança. 

Cumpre apontar a importância e obrigatoriedade da regularização da guarda em juízo, a fim de evitar conflitos futuros, como por exemplo, o caso em que os pais definem a guarda apenas verbalmente, ficando acordado que o filho residirá com a mãe e receberá visitas do pai aos finais de semana. Nesse caso, saindo o pai com o filho no seu dia de visita e resolvendo não mais devolvê-lo para a mãe, imediatamente nada poderá ser feito pela ausência da regularização da guarda. 

Dessa forma, a mãe que sempre esteve em contato com o seu filho não poderá fazer nada de forma imediata para reaver a guarda do seu filho, tendo em vista que nesses casos é utilizado a ação de busca e apreensão, a qual tem como requisito a comprovação da guarda, ou seja, é necessário a regularização da guarda judicialmente para conseguir reaver o filho. 

Nesses moldes, terá a mãe que ingressar com a ação de guarda com o auxílio de um advogado, para poder judicialmente regular a guarda do seu filho e aguardar que o juiz obrigue o pai a devolver o filho para genitora.

Posto isto, resta claro a importância de não subestimar a regularização da guarda em juízo, bem como a importância de se verificar a modalidade de guarda que se adequa a realidade familiar e atende o melhor interesse da criança, afinal a separação que ocorre é apenas a matrimonial, devendo os pais se manterem presentes na criação dos filhos, exercendo o poder familiar e compartilhando as responsabilidades, para que os menores cresçam saudáveis fisicamente e emocionalmente e inseridos no meio social.