É incumbido primeiramente aos pais o dever de sustento, guarda e educação dos filhos oriundos do poder familiar disposto no art. 229 da Constituição Federal e do Estatuto da Criança e do Adolescente, nestes termos:

Art. 229. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.

Os alimentos previstos no art. 1695 do Código Civil são devidos quando aquele que os pedem não tem bens suficientes e nem consegue manter o seu próprio sustento, e aquele de quem é pedido pode fornecê-los, sem prejuízo ao seu próprio sustento, senão vejamos:

Art. 1.695. São devidos os alimentos quando quem os pretende não tem bens suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, à própria mantença, e aquele, de quem se reclamam, pode fornecê-los, sem desfalque do necessário ao seu sustento

Com base na solidariedade familiar, faltando os pais, o dever de prestar alimentos, que decorre dos laços de parentesco, repousa a sua obrigação nos avós.

A obrigação alimentar dos avós, que é conhecida como alimentos avoengos, encontra respaldo no art. 1696 do Código Civil que disciplina a prestação de alimentos recíprocos entre pais e filhos, incluindo ainda os ascendentes, tendo como ordem os parentes mais próximos em grau. 

Art. 1.696. O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros.

Art. 1.697. Na falta dos ascendentes cabe a obrigação aos descendentes, guardada a ordem de sucessão e, faltando estes, aos irmãos, assim germanos como unilaterais.

Art. 1.698. Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide.

Diante disto, para ocorrer a prestação de alimentos dos parentes de grau mais distante, aquele que pede deve demonstrar a falta de condição financeira dos parentes mais próximos, além do binômio possibilidade e necessidade. 

No caso, conforme a lei, a obrigação alimentar dos avós perante aos netos, somente ocorre com a falta dos genitores ou com a comprovação de incapacidade financeira dos genitores para prover alimentos aos seus filhos. 

Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) consolidou entendimento sobre a obrigação alimentar subsidiária dos avós na súmula 596, in verbis:

A obrigação alimentar dos avós tem natureza complementar e subsidiária, somente se configurando no caso de impossibilidade total ou parcial de seu cumprimento pelos pais.

A súmula esclarece que além de subsidiária a obrigação alimentar avoenga é também complementar. Ou seja, os avós devem prestar alimentos quando os pais não podem garantir a subsistência de seus filhos. Com isso, a ação de alimentos deve ser ajuizada primeiro contra os genitores, mesmo que tenham capacidade financeira reduzida. Somente depois que demonstrada a incapacidade financeira dos pais, será possível demandar os avós, subsidiária e complementarmente, se for o caso.

A responsabilidade avoenga é complementar em relação à responsabilidade dos genitores para o caso em que os genitores não se encontrem em condições de arcar com a totalidade da pensão, ostentando os avós, de seu turno, possibilidade financeira para tanto, complementando assim o valor devido. 

Nestes termos, aduz o Ministro Barros Monteiro, no julgamento do Recurso Especial 70.740:

A responsabilidade dos avós não é apenas sucessiva em relação à responsabilidade dos progenitores, mas também é complementar para o caso em que os pais não se encontrem em condições de arcar com a totalidade da pensão, ostentando os avós, de seu turno, possibilidades financeiras para tanto.

Nesta esteira, a lei não atribui ao alimentado a faculdade de escolher a quem pedir a pensão, uma vez que a obrigação principal é sempre do pai ou da mãe e somente na hipótese de ausência de condições destes é que surge a obrigação dos demais ascendentes, sendo necessário a comprovação da impossibilidade dos pais em prover o alimento dos filhos.

As decisões demonstram que é recorrente a fixação de pensão avoenga em caso de morte de um dos genitores ou em caso de insuficiência financeira dos pais, frisando que não é cabível a transferência automática da obrigação alimentar para os avós.

Destaca-se que se o alimentado ou o seu representante entrar com a ação de alimentos em desfavor dos avós paternos, também é possível que os avós maternos sejam chamados para dividir essa obrigação.

 Por consequência, o pagamento dos alimentos pelos avós paternos e maternos, é mensurado de acordo com as possibilidades de cada um, quem tiver mais recursos financeiros paga mais e quem tiver menos, paga menos.

Apesar de ser de caráter subsidiário e complementar, a obrigação avoenga tem efeitos jurídicos plenos quando exercida. 

Deste modo, é válido ressaltar que, o inadimplemento da pensão alimentícia tem como efeito à execução alimentar, isto é, a prisão civil. Nesse aspecto, a Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso LXVII, aduz que é permitida a prisão civil pelo não cumprimento voluntário e inescusável de pensão alimentícia. Portanto, em caso de inadimplência da pensão, por exemplo, os avós também podem sofrer a pena de prisão civil.

Franciele Soares - Advogada especialista em Direito de Família e Sucessões