O advento da Reforma Trabalhista e a chamada modernização da legislação laboral têm causado expressivo impacto no mercado de trabalho brasileiro, com a consequente precarização do trabalho, deixando de fora do mercado formal (carteira assinada) uma parcela expressiva da nossa população e tornando cada vez mais comum a prática da contratação de mão de obra por meio de PJ.

Antes de mais nada, é necessário salientar que, diferentemente do contrato de trabalho regido pela CLT, na contratação de PJ é celebrado um contrato de prestação de serviços regido pela legislação civil, o qual deve ser composto das diversas cláusulas que nortearão tanto a conduta, quanto os direitos e obrigações das partes nele envolvidas.

Uma vez contratado como PJ, o profissional não goza das mesmas garantias previstas na CLT (carga horária definida, fundo de garantia, férias, 13º salário, dentre outros), devendo assim dispor de maior liberdade, como, por exemplo, a de prestar serviços para mais de uma empresa ou até mesmo trabalhar remotamente. Em contrapartida, o contratante, por sua vez, reduz seus custos operacionais, se desobrigando dos encargos com os quais teria de arcar, ao contratar um profissional com carteira assinada.

Ocorre que na prática, nem sempre tem sido possível ao trabalhador escolher entre ser contratado por CLT ou prestar serviços por meio de PJ, em virtude de uma crescente tendência em alguns setores de ofertarem oportunidades apenas para PJs.

Nesses casos, o prestador de serviços deve ficar atento ao tipo de relação prevista em contrato, de forma a evitar que se torne vítima da chamada pejotização, que, na prática, configura fraude ao contrato de trabalho, tendo em vista que impõe ao prestador contratado as mesmas obrigações de um empregado celetista, todavia abrindo mão das garantias ali previstas, assegurando ao contratante todas as vantagens de uma contratação por meio de PJ.

Ao empresário, por sua vez, recomenda-se cautela ao optar pela contratação de PJ. Isso porque, como já delineado anteriormente, o contrato de prestação de serviços traz diversas vantagens, a exemplo da desoneração da folha de pagamento, situação que possibilita a oferta de remunerações mais vantajosas e que podem atrair, via de consequência, profissionais mais qualificados. Por outro lado, deve-se levar em conta que esses profissionais devem atuar com mais autonomia e flexibilidade sob pena de um possível reconhecimento de vínculo empregatício, situação que pode gerar um fator de altíssimo risco para as finanças de qualquer empreendimento, sobretudo em se tratando de empresas de pequeno porte.

Já do ponto de vista do prestador de serviços, mesmo que a contratação por meio de PJ permita uma remuneração mais atrativa, em geral ela não oferece a mesma estabilidade financeira existentente no contrato de trabalho formal celetista. Isso, porque as vantagens existentes na remuneração do prestador PJ, em geral, não cobrem os valores percebidos pelo empregado a título de 13º salário, seguro desemprego, aviso prévio, vale transporte e refeição ou fundo de garantia.

Observados tais aspectos e diante da atual conjuntura do mercado de trabalho brasileiro, qual seria o melhor caminho a ser adotado por empreendedores: a contratação de empregados regidos pela CLT ou a contratação de prestadores de serviços via PJ?

É fundamental, na contratação por meio de PJ, a elaboração de um contrato de prestação de serviços, delimitando claramente as obrigações e os deveres das partes envolvidas, o tipo de trabalho e como este será realizado. Lembrando que o prestador PJ possui como diferencial sua autonomia, ainda que limitada por contrato, bem como a completa inexistência dos requisitos configuradores do vínculo empregatício, e, quando isso não é respeitado, o único caminho é a Justiça do Trabalho.

Assim, a contratação de mão de obra, seja qual for sua modalidade, deve ter como premissas essenciais a transparência, o respeito às cláusulas contratuais e aos limites legais de cada espécie de contratação. Dessa forma, fica resguardada a fidúcia que deve existir entre as partes e se contribui para o desenvolvimento de um mercado de trabalho cada vez mais justo.

No último dia 12, o presidente Jair Messias Bolsonaro sancionou a Lei  14.151/21, objetivando diminuir o risco de contaminação de trabalhadoras na condição de gestante pela COVID-19.

A medida em comento visa garantir à empregada gestante o afastamento do trabalho presencial durante o período da pandemia da covid-19, sem prejuízo do recebimento do salário.

O PL 3.932/20 que trata sobre o tema, é de autoria da deputada federal Perpétua Almeida (PCdoB-AC) e entra em vigor imediatamente.

Segundo a proposta, a gestante afastada ficará à disposição para exercer as atividades de casa, por meio do teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho à distância, até o fim do estado de emergência em saúde pública.

Segundo o advogado trabalhista Ivan Castro, a nova Lei, apesar de benéfica, deve gerar alguns debates. Isso porque, como se sabe, a saúde pública é dever do estado.

Sendo assim, como algumas profissões não possibilitam o trabalho remoto e a referida Lei não trata de qualquer tipo de compensação nesses casos, o que ocorrerá na prática é que um ônus que deveria ser do estado recairá sobre o empregador da iniciativa privada. Caso essa teoria se comprove na prática, naqueles casos em que se afigurar impossível o trabalho remoto poderá haver discriminação no momento da contratação.

Confira o texto na íntegra:

LEI Nº 14.151, DE 12 DE MAIO DE 2021

Dispõe sobre o afastamento da empregada gestante das atividades de trabalho presencial durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1º Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração.

Parágrafo único. A empregada afastada nos termos do caput deste artigo ficará à disposição para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância.

Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. 

Brasília, 12 de maio de 2021; 200º da Independência e 133º da República.  

JAIR MESSIAS BOLSONARO

Marcelo Antônio Cartaxo Queiroga Lopes

Damares Regina Alves

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Em junho de 2020, numa decisão proferida nos autos das ADCs 58 e 59, ajuizadas, respectivamente, pela Confederação Nacional do Sistema Financeiro (Consif) e pela Confederação Nacional da Tecnologia da Informação e Comunicação (Contic) e outras duas entidades de classe, o ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal, determinou a suspensão da tramitação de todos os processos no âmbito da Justiça do Trabalho, em que se discutam se os valores devidos deverão ser corrigidos pela Taxa Referencial (TR) ou pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E).

A TR, é aplicada na correção da caderneta de poupança e substituiu o IPCA-E, que reflete a inflação do trimestre como índice de correção dos créditos trabalhistas desde a entrada em vigor da Reforma Trabalhista em 2017.

Em reiteradas decisões, a Justiça do Trabalho vinha desconsiderando a aplicação da TR em substituição ao IPCA-E como fator de correção dos créditos trabalhistas. Isso porque, como é sabido, a TR está prevista no Art. 39 da Lei 8.177/91 como taxa de juros de mora, não servindo, portanto, de critério para correções monetárias.

A decisão monocrática proferida pelo Ministro Gilmar Mendes em junho de 2020, causou alvoroço entre aqueles que militam na Justiça do Trabalho. Isso porque tal decisão afetou todos os processos trabalhistas em que haviam créditos reconhecidos por sentença.

Em 19.12.2020, o STF finalmente finalizou o julgamento trabalhista mais aguardado do ano, ao acolher parcialmente os pedidos das ações diretas de inconstitucionalidade e ações declaratórias de constitucionalidade, para conferir interpretação conforme à Constituição Federal ao art. 879, § 7º e ao art. 899, § 4º, da CLT, ambos pela redação dada pela reforma trabalhista (lei 13.467/2017). 

Por meio de tal decisão, o Supremo Tribunal Federal atribuiu aos débitos trabalhistas decorrentes de condenação judicial e aos depósitos recursais existentes em contas judiciais na Justiça do Trabalho, os mesmos índices de correção monetária e de juros vigentes para as condenações cíveis em geral.

Assim, deve ser aplicado o IPCA-E antes de sobrevir reclamação trabalhista e, a partir da citação em referidas ações, aplica-se a taxa SELIC (art. 406 do Código Civil), até que sobrevenha entendimento em lei específica (STF, Pleno, ADI 5.867/DF, ADI 6.021/DF, ADC 58/DF, ADC 59/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 18.12.2020).

Essa decisão foi aguardada com ansiedade por todos os operadores do Direito do Trabalho, principalmente após o ocorrido em 27.6.2020, quando o ministro Gilmar Mendes decidiu suspender o julgamento de todos os processos no âmbito da Justiça do Trabalho que envolvessem a aplicação dos artigos 879, §7º e 899, §4º, ambos da CLT, os quais estipulavam a TR (Taxa Referencial) como índice de correção monetária a ser adotado em débitos trabalhistas. 

Muito embora a essa decisão tenha sido festejada pela comunidade jurídica, ainda paira no ar um sentimento de apreensão. Isso por conta da menção “até que sobrevenha solução legislativa”. 

A princípio, tal solução legislativa já existe e é de entendimento incontroverso, qual seja, a própria literalidade do artigo 879, §7º da CLT, dispositivo este que prevê a aplicação da TR aos débitos trabalhistas. Entretanto, a decisão do STF parece ter acomodado a antinomia existente entre o artigo 879, §7º da CLT e a MP 905/2019 (não obstante sua caducidade superveniente), a qual previa que os débitos trabalhistas seriam corrigidos pelo IPCA-E, acrescidos da taxa da poupança. Logo, a decisão final do Supremo optou por afastar ambos os índices (TR e IPCA-E), estabelecendo de forma surpreendente a SELIC.

Nesse diapasão, é imperioso refletir acerca de alguns impactos causados por esta decisão sobre processos judiciais em trâmite na Justiça do Trabalho.

De início, resta claro que as reclamações trabalhistas, com trânsito em julgado das suas decisões, não poderão ser alcançadas pela decisão do E. STF, nos termos da modulação estabelecida pela relatoria.

Desse modo, para que se evitem incertezas, o que consequentemente refletiria em insegurança jurídica, algumas premissas devem ser fixadas. 

Não ensejam qualquer rediscussão (na ação em curso ou em nova demanda, incluindo ação rescisória) todos os pagamentos realizados utilizando a TR (IPCA-E ou qualquer outro índice), no tempo e modo oportunos (de forma extrajudicial ou judicial, inclusive depósitos judiciais) e os juros de mora de 1% ao mês, assim como devem ser mantidas e executadas as sentenças transitadas em julgado que expressamente adotaram, na sua fundamentação ou no dispositivo, a TR (ou o IPCA-E) e os juros de mora de 1% ao mês.

De acordo com a modulação estabelecida, a referida decisão do STF causará repercussão sobre todas as reclamações trabalhistas em fase de conhecimento, não gerando efeitos, contudo, nos processos em fase de execução definitiva de sentença. Eventuais valores depositados pelas empresas, portanto, só deverão ser complementados ou repetidos em casos de execução provisória nos quais esteja pendente a discussão de índice de correção monetária. Do contrário, nenhum valor depositado ou pago poderá ser restituído.

Para aqueles casos em que houve trânsito em julgado da sentença de mérito, pouco importa o índice de correção monetária adotado pelo juiz de 1ª instância ou Tribunal (TR ou IPCA-E), este deverá ser cumprido de acordo com a decisão, em nome da segurança jurídica e da coisa julgada. Aquelas reclamações trabalhistas porventura sobrestadas por conta da liminar proferida pelo ministro Gilmar Mendes terão agora curso regular, superada a questão do índice de correção monetária a ser aplicado. 

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Nesse sentido, é comum que algumas empresas prefiram contratar empregados apenas para os períodos de maior produtividade. Essa prática encontra respaldo em nossa legislação por meio do contrato de trabalho por tempo parcial. Você conhece essa modalidade de contratação?

Em nosso ordenamento jurídico sempre foi possível o ajuste de salário inferior ao mínimo mensal desde que igual ou superior ao mínimo por hora trabalhada, uma vez que as leis de política salarial e as que reajustam o valor do salário mínimo sempre estabeleceram valor hora, valor dia e valor mensal.

Dessa forma, sempre foi possível a contratação de trabalhador por 2 horas diárias, três vezes por semana, totalizando uma jornada semanal de 6 horas desde que respeitado o valor hora do salário mínimo vigente. Nesse caso, o salário a ser pago ao trabalhador no final do mês será inferior ao mínimo mensal determinado por lei, mas igual ou superior ao salário hora estabelecido pela mesma Lei. É o que se extrai da OJ nº358 da SDI- I do nosso TST.

358. SALÁRIO MÍNIMO E PISO SALARIAL PROPORCIONAL À JORNADA REDUZIDA. POSSIBILIDADE. EMPREGADO SERVIDOR PÚBLICO.

I – Havendo contratação para cumprimento de jornada reduzida, inferior à previsão constitucional de oito horas diárias ou quarenta e quatro semanais, é lícito o pagamento do piso salarial ou do salário mínimo proporcional ao tempo trabalhado.

II – Na Administração Pública direta, autárquica e fundacional não é válida remuneração de empregado público inferior ao salário mínimo, ainda que cumpra jornada de trabalho reduzida. Precedentes do Supremo Tribunal Federal.

 Pensar de forma diversa seria no mínimo injusto, pois um empregado que trabalha cumprindo a jornada constitucional mensal não poderia, jamais, perceber o mesmo salário que outro que trabalha a metade dessas horas. Dessa forma podemos concluir que o contrato por tempo parcial se afigura como uma solução no mínimo inteligente encontrada pelo nosso legislador para solucionar tal distorção.

Mas o que ocorre, no entanto, na hipótese de haver a necessidade de reduzir o salário e a jornada de um trabalhador com contrato de trabalho em curso? Essa alteração é possível?

A principal inovação trazida pela MP 2.164-41/2001 foi a inserção do art. 58-A. § 1º da CLT, o qual trouxe a possibilidade de redução do salário e da jornada de forma proporcional durante o contrato de trabalho, desde que cumpridos alguns requisitos. Vejamos:

Art. 58-A.  Considera-se trabalho em regime de tempo parcial aquele cuja duração não exceda a trinta horas semanais, sem a possibilidade de horas suplementares semanais, ou, ainda, aquele cuja duração não exceda a vinte e seis horas semanais, com a possibilidade de acréscimo de até seis horas suplementares semanais.

§ 1o O salário a ser pago aos empregados sob o regime de tempo parcial será proporcional à sua jornada, em relação aos empregados que cumprem, nas mesmas funções, tempo integral.  

§ 2o Para os atuais empregados, a adoção do regime de tempo parcial será feita mediante opção manifestada perante a empresa, na forma prevista em instrumento decorrente de negociação coletiva. 

Como se extrai do texto legal acima transcrito, o primeiro requisito exigido foi a necessidade de autorização normativa, pois o contrário disso tornaria inconstitucional o § 2º do art. 58-A da CLT, já que a nossa Carta Magna exige previsão expressa em acordo ou convenção coletiva para a aplicação de redução salarial. Entretanto, não foi assim na primeira Medida Provisória que tentou autorizar redução salarial por simples ajuste das partes.

Primeiro o legislador nomeou de regime de tempo parcial aquele cuja duração não excedesse 25 horas semanais. Posteriormente com o advento da Lei nº 13.467/17, o regime por tempo parcial passou a vigorar com duração não superior a 26 horas, com possibilidade de até 6 horas extras ou até 30 horas semanais.

Não significa dizer que com a adoção de tal regime não se possa ajustar limite superior a 26 ou 30 horas, conforme o caso, e inferior a 44 horas semanais. Observado o respeito ao salário mínimo hora, ou ao piso normativo hora, tal ajuste reveste-se de legalidade.

O segundo requisito foi a exigência (para aqueles empregados que já atuavam em regime integral) de autorização por meio de opção manifestada perante a empresa, do desejo de redução de carga horária semanal – art. 58-A, § 2º, fine da CLT.  Muito embora a lei tenha restado silente acerca dessa manifestação de vontade, defendemos que essa seja feita por escrito, salvo se a norma coletiva disciplinar de forma diversa, como prevê o § 2º.

Assim, em se tratando de empregado contratado sob regime de tempo parcial, o art. 58-A, §1º da CLT estabeleceu uma equivalência salarial que em nada se confunde com equiparação salarial. A preocupação do legislador foi de tão somente determinar que o salário do empregado contratado por tempo parcial fosse proporcionalmente igual ao do contratado por tempo integral, quando no exercício da mesma função. Já naqueles casos cujo regime de trabalho foi convolado após a admissão, essa proporcionalidade será estabelecida de acordo com sua jornada anterior.

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Ivan Castro - Advogado especialista em Direito do Trabalho

E você? Sabe apontar o que difere um Vendedor Externo de um Representante Comercial?

Para estabelecer se um profissional atua como Vendedor Externo ou Representante Comercial típico, em primeiro lugar se faz necessário compreender as leis que regem cada uma das atividades, bem como as características e peculiaridades afetas a cada uma delas. 

A atividade de representação comercial é regida pela Lei nº 4886/65, cujo art. 1ºdefine que: 

Art. 1º – Exerce a representação comercial autônoma a pessoa jurídica ou a pessoa física, sem relação de emprego, que desempenha, em caráter não eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para a realização   de   negócios   mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para, transmiti-los aos representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios. 

O vendedor externo, por sua vez, é empregado típico, regido pela CLT. Isso porque a atividade por ele exercida tem as características insertas no art.3º consolidado. Vejamos: 

Art. 3º – Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. 

Assim, enquanto o vendedor externo é empregado subordinado, com contrato registrado em sua CTPS, o representante comercial é trabalhador autônomo, sem vínculo de emprego, cujo contrato é disciplinado pela Lei 4.886/65, a qual determina em seu art. 27: 

Art.  27. Do contrato de representação comercial, além dos elementos comuns e outros ajuízo dos interessados, constarão obrigatoriamente: 

a)  condições e requisitos gerais da representação; 

b)  indicação genérica ou específica dos produtos ou artigos objeto da representação; 

c)  prazo certo ou indeterminado da representação 

d)  indicação da zona ou zonas em que será exercida a representação; (Redação dada pela Lei nº 8.420, de 8.5.1992)

e) garantia ou não, parcial ou total, ou por certo prazo, da exclusividade de zona ou setor de zona; 

f)  retribuição e época do pagamento, pelo exercício da representação, dependente da efetiva realização dos negócios, e recebimento, ou não, pelo representado, dos valores respectivos; 

g)  os casos em que se justifique a restrição de zona concedida com exclusividade; 

h)  obrigações e responsabilidades das partes contratantes: 

i)   exercício   exclusivo   ou   não   da representação a favor do representado; 

j)  indenização  devida  ao  representante pela  rescisão  do  contrato  fora  dos  casos  previstos no art. 35, cujo montante não poderá ser inferior a 1/12 (um doze avos) do total da retribuição auferida durante  o  tempo  em  que  exerceu  a  representação.(Redação dada pela Lei nº 8.420, de 8.5.1992)§  1°  Na  hipótese  de  contrato  a  prazo certo,  a  indenização  corresponderá  à  importância equivalente  à  média  mensal  da  retribuição  auferida até a data da rescisão, multiplicada pela metade dos meses resultantes do prazo contratual. (Redação dada pela Lei nº 8.420, de 8.5.1992) § 2° O contrato com prazo determinado, uma vez prorrogado o prazo inicial, tácita ou expressamente, torna-se a prazo indeterminado. (Incluído pela Lei nº 8.420, de 8.5.1992) § 3°   Considera-se por  prazo indeterminado  todo  contrato  que  suceder,  dentro  de seis   meses,  a  outro  contrato,   com   ou   sem determinação  de  prazo.  (Incluído pela Lei nº 8.420, de 8.5.1992).

A situação acima delineada traz algumas implicações práticas na rotina de ambos os profissionais. 

Como dito, o Vendedor Externo por ser empregado típico, tem seu contrato de trabalho regido pela CLT. Isso significa dizer que ele trabalha de forma subordinada, habitual, pessoal e onerosa. 

Assim, o Vendedor Externo trabalha subordinado às diretrizes da empresa que o contratou e deve acatá-las, com zelo e com qualidade. Seu trabalho é não eventual, ou seja, ele deve permanecer diariamente à disposição do seu empregador, que irá determinar o modo, o tempo e o local onde os serviços serão prestados.

Além disso, na condição de empregado, o Vendedor Externo não pode se fazer substituir por terceiros no exercício de sua atividade, trabalhando de forma pessoal e mediante o pagamento de salário, que é a contraprestação pelos serviços prestados.

Já o Representante Comercial goza de total autonomia no exercício de suas atividades, podendo inclusive se fazer substituir por prepostos. Seu dever é o de zelar pelas cláusulas do contrato que firmou com a empresa representada. Sua remuneração, que em nada se confunde com salário, está diretamente ligada à sua produtividade.

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Ivan Castro - Advogado especialista em Direito do Trabalho

Os sindicatos nasceram com a finalidade de obter, pelo exercício exaustivo da negociação, a melhoria das condições de trabalho e, por via de consequência, de vida. Sindicatos são entidades associativas permanentes, que representam trabalhadores vinculados por laços profissionais e laborativos comuns, visando tratar de problemas coletivos das respectivas bases representadas, defendendo seus interesses trabalhistas e conexos, com o objetivo de lhes alcançar melhores condições de labor e vida.

A lei brasileira define sindicato como associação para fins de estudo, defesa e coordenação de interesses econômicos ou profissionais de todos os que, como empregadores, empregados, agentes ou trabalhadores autônomos, ou profissionais liberais, exerçam, respectivamente, a mesma atividade ou profissão ou atividades ou profissões similares ou conexas (Art. 511, Caput, CLT).

Os sindicatos que representam os interesses dos trabalhadores se organizam em sua maioria, por categoria e não por profissão. Explica-se esta dinâmica ante o paralelismo que deve existir entre a categoria econômica (patronal) e a profissional (laboral), de forma que cada agente social esteja devidamente representado, equilibrando os interesses. 

Da referida dinâmica surge a figura jurídica do enquadramento sindical, a qual é decorrente da adoção pelo nosso ordenamento jurídico da organização sindical por categorias econômicas e profissionais, como dito, e do princípio da unicidade sindical (CF/88, art. 8º, II e CLT, art. 570).

A categoria econômica é definida em razão da atividade preponderante da empresa (art. 511, § 1º, CLT).

A categoria profissional, por sua vez, é definida em razão do trabalho do empregado em favor da empresa de determinada categoria econômica (art. 511, § 2º, CLT), exceto em se tratando de categoria profissional diferenciada, a qual é composta de empregados que exercem profissões ou desempenham funções diferenciadas por força de estatuto profissional especial, ou em consequência de condições de vida singulares (art. 511, §§ 2º e 3º, da CLT), a exemplo do: Motorista Profissional; Vigilante Patrimonial; Advogado; Médico e etc..

Isto posto, a regra geral é a do enquadramento sindical dos empregados ao sindicato correspondente à atividade preponderante da empresa, independentemente da profissão ou função exercida na mesma.

Somente em se tratando de categoria diferenciada é que o enquadramento sindical se dará com vistas ao sindicato representante daquela respectiva profissão, e não pela entidade sindical que representa os demais empregados.

A par disso, o âmbito (espaço geográfico) de aplicação das normas coletivas é o das representações das entidades sindicais convenentes, conforme art. 611 da CLT.

Ao lado dos limites geográficos da atuação sindical, as convenções coletivas de trabalho aplicáveis aos contratos de trabalho são as do local da prestação de serviços, tanto em relação à categoria econômica, quanto em relação à categoria profissional.

Assim, os empregados de cada estabelecimento, se localizados em bases territoriais diferentes, devem seguir o enquadramento sindical específico. 

Desta forma, é o local da prestação de serviços dos empregados que vai definir o âmbito da aplicação da convenção coletiva de trabalho face ao princípio da territorialidade, segundo o qual a representatividade de cada sindicato está adstrita à sua respectiva base territorial.

Assim, o enquadramento sindical do empregado será determinado pela atividade preponderante da sociedade empresária, entendendo-se como tal a que caracterizar a unidade do produto, operação ou objetivo final, para cuja obtenção todas as demais atividades convirjam, exclusivamente, em regime de conexão funcional (art. 581, § 2º, da CLT); e a localização geográfica desse trabalhador.  A ressalva a referida regra é em relação a categoria diferenciada (art. 511, § 3º, da CLT), pois estes trabalhadores não serão enquadrados segundo a atividade preponderante exercida.

Quer saber mais, procure um especialista em Direito Coletivo.

Mozart Lima - Advogado especialista em Direito Público, Direito do Trabalho (Individual e Coletivo/Sindical) e Previdenciário.

Muito embora o assédio sexual esteja devidamente tipificado no Código Penal, no âmbito trabalhista entendemos que o referido instituto assume contornos mais abrangentes, extrapolando, inclusive, o tipo penal. 

Isso porque é inadmissível que se permita no ambiente de trabalho a prática, por parte de gerente, superior hierárquico ou de quem quer que seja, de ato capaz de tornar esse ambiente hostil e ameaçador do ponto de vista sexual. De outro prisma, é plenamente possível do ponto de vista trabalhista, que um empregado, tendo acesso ao sigilo de segredo pessoal ou profissional, passe a chantagear sua gerente, obrigando-a a manter com ele relações carnais.

Assim, concluímos que no ambiente de trabalho o assédio sexual é conduta repugnante que pode ser praticada por qualquer das partes, empregador ou empregado, e por se tratar de conduta da mais alta gravidade, enseja a justa causa ou a despedida indireta.

Nas palavras de Vólia Bomfim Cassar “o conceito de assédio sexual deve abraçar toda conduta sexual praticada, normalmente de forma reiterada, contra alguém que a repele”. 

Rodolpho Pamplona, por sua vez, considera assédio sexual “toda conduta de natureza sexual não desejada que, embora repelida pelo destinatário, é continuadamente reiterada, cerceando-lhe a liberdade sexual. 

Já Alice Monteiro de Barros, por sua vez, aponta que “o assédio sexual pode situar-se, também, como assédio moral, uma vez que é um tipo de conduta gravosa, normalmente reiterada, com reflexos psicológicos sobre o lesado.

Conceituando o termo: assédio nos remete à ideia de investidas ou convites, normalmente feitos de forma reiterada; sexual é todo e qualquer ato que limita a liberdade sexual da vítima. Logo, para que se configure o assédio, quatro requisitos devem se fazer presentes: 

a) assediador e assediado; 

b) conduta de natureza sexual; 

c) conduta repelida pelo assediado, e,

d) reiteração da conduta.

O assédio nem sempre é praticado por um único agente contra a vítima, podendo ser praticado por um grupo de trabalhadores ou colegas, configurando assim o assédio decorrente do ambiente de trabalho. Nesses casos o agressor pode ser o patrão, o chefe ou até mesmo os colegas de trabalho.

Importante destacar que a relação de poder do assediador sobre a vítima, muito embora seja comum, não constitui elemento essencial para caracterização do assédio sexual. Isso porque, como já mencionado anteriormente, pode existir prática de assédio tanto por parte de empregado contra empregador, quanto de empregado sobre cliente, ou até mesmo entre dois ou mais trabalhadores do mesmo patamar hierárquico.

Outro ponto relevante a ser mencionado é o fato de que o assédio é normalmente tipificado diante da existência de condutas reiteradas e investidas inoportunas constantes, todavia, é possível a sua ocorrência com apenas um ato, desde que este se revista de caráter potencialmente gravoso.

A vítima de assédio deve sempre repelir a conduta sexual do agressor, tornando a insistência em ato abusivo e inoportuno. Segundo Pamplona, o conceito de conduta sexual anormal capaz de tipificar o assédio se traduz em “… atos de conduta do homem ou da mulher que, para obter a satisfação do seu desejo carnal, utiliza-se de ameaça, seja ela direta ou velada, ilude a outra pessoa, objeto do seu desejo, com promessa que sabe de antemão que não será cumprida, porque não pretende mesmo fazê-lo ou porque é impossível realizá-la; ou, ainda, age de modo astucioso, destruindo a possibilidade de resistência da vítima.”

Diante do conceito firmado, podemos concluir que a paquera, o namoro, a declaração amorosa feita por uma pessoa a outra, um convite para sair, para almoçar, para jantar realizado por colegas de trabalho ou até mesmo partindo de um patrão para seu empregado, não tem o condão de configurar, por si só, um ato de assédio.

O assédio sexual se caracteriza de forma cristalina quando a vítima é exposta a situações constrangedoras, humilhantes ou inoportunas. Ela é hostilizada com investidas sexuais, propostas, piadas e até mesmo gestos sexuais. Pode ser praticado por um ou vários colegas, normalmente da mesma hierarquia, mas também por chefe, gerente ou outro superior. 

Outra prática comum ocorre quando um superior hierárquico, abusando de seu poder, ameaça a vítima com a perda de vantagens ou do próprio emprego caso não atenda a seus apelos sexuais. Normalmente quem tem proveito do assédio é o próprio agente, mas é possível que seja praticado em favor de terceiros. É o que ocorre por exemplo quando um superior exige que a vítima preste favores sexuais para clientes importantes da empresa. Esse assédio é sempre praticado por abuso de poder.

Se a vítima aceita a investida sexual ou contra ela não se opõe, seja de forma explícita ou implícita, não poderá se valer do judiciário para pleitear uma rescisão indireta ou indenização pelos abalos sofridos. Diversamente, se repele a conduta sexual do agressor, tornando sua insistência em ato abusivo e inoportuno, poderá buscar amparo no judiciário para que seja declarada a rescisão indireta do seu contrato de trabalho, fazendo jus, ainda, a uma indenização pelos danos extrapatrimoniais suportados.

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Ivan Castro - Advogado especialista em Direito do Trabalho

De acordo com a lei nº 4.090/1962 , todo trabalhador com carteira assinada têm direito ao décimo terceiro salário, correspondente a 1/12 (um doze avos) de remuneração, após 15 dias de trabalho.

De igual modo, pessoas afastadas por acidente ou que estejam em licença maternidade, também têm direito à sobredita gratificação.

Sobre tal verba, é importante destacar ainda que ela nem sempre será paga em sua integralidade. É o que ocorre, por exemplo, com quem trabalha a menos de um ano na empresa, situação em que o trabalhador fará jus ao pagamento proporcional aos meses trabalhados.

Esclareça-se ainda que, caso o trabalhador tenha laborado por 15 dias de um determinado mês, este será contabilizado em sua integralidade para fins de cálculo do 13º salário. Já no caso de ter faltado por 15 dias do mês sem justificativa, o mês não será computado no cálculo do benefício.

Considerando ainda que o empregado venha a ser dispensado pela empresa sem justa causa, o 13º deverá ser quitado juntamente com as demais verbas rescisórias no prazo de 10 dias a contar do desligamento. Já em se tratando de dispensa por justa causa, o obreiro não terá direito à percepção de tal verba.

É notório que no decorrer do ano de 2020, com a crise causada pela pandemia do coronavírus, as relações de trabalho passaram por transformações substanciais.

Profissionais das mais diversas áreas se viram obrigados a aderir ao acordo para redução de jornada ou de suspensão temporária do contrato de trabalho em todo o Brasil, situação que modificou grande parte das relações trabalhistas, trazendo impacto sobre o pagamento de diversos benefícios garantidos por Lei aos trabalhadores.

Diante de tal cenário vários questionamentos têm surgido a respeito do pagamento da gratificação natalina. Como fica a situação dos trabalhadores que tiveram seus contratos de trabalho suspensos? E quanto àqueles que aderiram ao acordo para redução de jornada?

Pois bem. A Secretaria Especial de Previdência e Trabalho orienta para que os valores referentes a 13º salário daqueles trabalhadores que tiveram jornada e salários parcialmente reduzidos sejam pagos com base na remuneração integral.

A orientação serve, principalmente, para aqueles casos em que o empregado esteja praticando jornada reduzida no mês 12/2020.

Para os casos em que houve suspensão do contrato de trabalho, os períodos de suspensão não deverão ser computados para fins de cálculo do 13º.

A exceção se dará para os casos em que o trabalhador tiver laborado por mais de 15 dias no mês, conforme previsto na legislação vigente.

As mencionadas orientações são extraídas de uma nota técnica do governo a qual trata dos parâmetros a serem observados por empregadores para fins de cálculo do 13º salário de trabalhadores que tiveram seus contratos de trabalho temporariamente suspensos ou suas jornadas de trabalho parcialmente reduzidas em razão da adesão ao Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda instituído pela Lei 14.020 de 2020.

A diferenciação das fórmulas ocorre porque na redução de jornada de trabalho o empregado permanece recebendo salário, sem afetar seu tempo de serviço em favor da empresa, fato que autoriza o cômputo do período de trabalho para todos os fins legais. 

O mesmo não ocorre na suspensão do contrato de trabalho, uma vez que a empresa não paga os salários e o período de afastamento não é contado como tempo de serviço, situação que afeta diretamente o cálculo do 13º salário. Nesses casos, há respaldo na legislação trabalhista para que o empregador exclua os meses de suspensão contratual do cálculo da gratificação natalina.

O prazo para pagamento da primeira parcela se encerrou no dia 30 de novembro. A segunda parcela, por sua vez, precisa ser depositada na conta dos trabalhadores até o dia 20 de dezembro, data limite para pagamento da gratificação natalina. 

Demais trabalhadores que pediram o adiantamento do 13º nas férias, contudo, não tem direito a percepção da primeira parcela em novembro, uma vez já a receberam de forma antecipada, tendo direito à percepção apenas da segunda parcela.

Aposentados e pensionistas, por sua vez, tiveram a primeira e segunda parcelas antecipadas entre abril e junho do corrente ano em razão da pandemia.

Válido ressaltar ainda que, na hipótese da empresa tenha concedido aumento salarial ao trabalhador ao longo do ano, o cálculo do 13º deve ser feito com base no último salário recebido.

Assim, se um funcionário recebia R$ 1.500,00 em setembro e passou a receber R$ 1.800,00 em outubro em razão de aumento salarial concedido pela empresa, a gratificação natalina deve ser calculada com base no último salário, qual seja, o de R$ 1.800,00.

Ivan Castro - Advogado especialista em Direito do Trabalho

O art. 118 da Lei 8.213/1991 estabeleceu nova forma de estabilidade no emprego, em decorrência de acidente de trabalho sofrido pelo trabalhador ao dispor:

“O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio- acidente.”

Nesse sentido a Súmula nº 378, I do TST que estabelece:

“É constitucional o artigo 118 da Lei nº 8.213/1991 que assegura o direito à estabilidade provisória por período de 12 meses após a cessação do auxílio-doença ao empregado acidentado. (ex-OJ nº 105 da SBDI-1 – inserida em 01.10.1997).”

Todo trabalhador acidentado tem direito a essa estabilidade? Não é bem assim. Para aquisição da mencionada estabilidade se faz necessário o preenchimento de alguns requisitos, quais sejam: a ocorrência de um acidente de trabalho ou doença a ele equiparada, ter o empregado recebido auxílio-doença, e, ter obtido alta médica, nos moldes da Súmula nº 378, I do TST. 

O acidente de trabalho se caracteriza toda vez que um trabalhador no exercício de suas atividades sofre uma lesão corporal ou algum tipo de perturbação funcional que venha a causar morte, perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o labor.

Assim, para aquisição da estabilidade acidentária é necessário que o trabalhador tenha sofrido um acidente de trabalho, adquirido uma doença profissional, ou ainda, uma doença do trabalho tipificada na Lei da Previdência, sendo necessário destacar que, tanto a doença profissional quanto a doença do trabalho equiparam-se ao acidente de trabalho de acordo com a Lei 8.213/91.

Outro requisito indispensável à aquisição da estabilidade acidentária é a demonstração do nexo causal existente entre a doença/acidente que acomete o trabalhador e o trabalho por ele exercido.

A norma legal determina ainda que caberá ao empregador comunicar o acidente ocorrido à Previdência Social em até um dia útil por meio de CAT. Caso a empresa se negue a emitir tal documento, poderão fazê-lo: o próprio empregado acidentado ou seus dependentes, a entidade sindical que o representa, o médico que o assistiu ou qualquer autoridade pública.

Nos casos em que o empregador fornece a CAT ao empregado, esse fato por si só, já comprova o reconhecimento do acidente de trabalho ocorrido. Já nos demais casos, a prova do acidente compete ao empregado. Uma vez comprovado o nexo entre o acidente e o trabalho, a responsabilidade do empregador decorre da Lei.

Necessária ainda para a aquisição da estabilidade é a percepção do auxílio doença por parte do empregado, isto é, que este tenha sofrido lesão capaz de afastá-lo do labor.

O art. 59 da Lei 8.213/91 preconiza o seguinte:

O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

Importante ressaltar que o direito à estabilidade surge com a alta médica, isto é, com a cessação do auxílio doença. Portanto, o empregado despedido imotivadamente que postula em juízo a estabilidade acidentária estando ainda em pleno gozo do benefício previdenciário carece de interesse processual.

Isso porque a estabilidade do trabalhador acidentado começa a fluir justamente após a cessação do benefício previdenciário, uma vez que, enquanto recebe-lo, o contrato de trabalho do acidentado estará suspenso e a Lei refere-se a esse como licenciado. Assim, obtida a alta médica, o empregado fará jus a estabilidade de 12 meses.

Muito embora existam questionamentos acerca da constitucionalidade do art. 118 da Lei 8.213/91, o qual estabelece que “o segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente”, não compartilhamos dessa opinião.

Os que se filiam a tal entendimento entendem que qualquer estabilidade não prevista na Carta Magna só poderia ser criada através de lei complementar, sob pena de ferir o comando contido no art. 7º, I da CRFB que preceitua:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

I – relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos

Nós, entretanto, entendemos que o inciso I do art. 7º da nossa Lei Maior referiu-se aos benefícios genéricos que visassem proteger a despedida arbitrária. A estabilidade aqui tratada, por sua vez, dirige-se especificamente àqueles que sofreram acidente. Ademais, as normas infraconstitucionais necessitam de interpretação à luz da CF/88 que em seu art. 7º determina expressamente a aplicação da condição mais favorável ao trabalhador.

Ivan Castro - Advogado especialista em Direito do Trabalho

“Art. 10 – Até que seja promulgada a Lei Complementar a que se refere o artigo 7º, I da Constituição:

 I – …  

II – fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa: 

 a) …. 

b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.” 

A gestante, portanto, tem assegurada estabilidade provisória desde a confirmação de sua gravidez até 5 meses após a realização do parto, não podendo, em decorrência disso, sofrer despedida arbitrária ou sem justa causa, estando sujeita a despensa tão somente por motivos de ordem técnica, econômico-financeira ou por falta grave.

Muito embora o texto acima transcrito fixe como marco inicial para reconhecimento da estabilidade “a confirmação da gravidez”, muitos debates foram gerados em torno do momento em que tal estabilidade deveria ser conferida à empregada, se a partir de sua gravidez ou da comunicação de tal fato ao seu empregador.

Tal discussão ganhou corpo em razão das alegações de inúmeros empregadores que afirmavam não haver como conceder essa estabilidade a suas empregadas sem ter o conhecimento de que as mesmas estavam grávidas, situação que, via de consequência, acarretava inúmeras despedias arbitrárias.

Além disso, o art. 373-A, IV da CLT, proíbe que o empregador exija de seus empregados atestado ou exame de qualquer natureza para comprovação de esterilidade ou gravidez, na admissão ou permanência no emprego.

Diante da controvérsia estabelecida, surgiram 3 hipóteses de fixação do marco inicial da estabilidade, quais sejam: a data da gravidez em si; a data de confirmação da gravidez pelo médico (que pode ocorrer na mesma semana, 1 mês ou até 3 meses depois, dependendo do caso); e, a data da comunicação por parte da empregada ao empregador. 

Ao longo dos anos a jurisprudência dominante dos nossos tribunais veio fixando entendimento de que a estabilidade se inicia da data da concepção sem si, contrariando a tese através da qual se sustentava que tal estabilidade só poderia ter início a partir da data da comunicação do estado gravídico ao empregador.

É cediço que ao ingressar na atividade empresarial, o empregador assume os riscos do empreendimento, auferindo lucro, mas também suportando os prejuízos advindos da atividade econômica que exerce.

Assim, a arbitrariedade ocorrida quando da demissão de empregada em estado gravídico, ainda que sem o conhecimento do fato, torna-se um risco para o empregador, pois a legislação busca assegurar não só a garantia do emprego, mas proteger as condições básicas de sustento ao nascituro, através dos rendimentos da genitora, pelo período de, no mínimo, cinco meses após o parto.

Nesse sentido a alínea III da Súmula 244 do Colendo TST que estabelece:

Súmula nº 244 do TST

GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I – O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, “b” do ADCT).

 II – A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.

 III – A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.

Não obstante, a  Lei 12.812/2013 acrescentou o art. 391-A à CLT, ratificando o entendimento jurisprudencial declinado pelo TST e consolidando definitivamente essa garantia. Senão vejamos:

“Artigo 391-A. A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.”

Assim, ainda que o estado gravídico seja confirmado durante o aviso prévio trabalhado ou indenizado, ou, mesmo que após o desligamento a empregada venha a confirmar que a concepção da gravidez ocorreu antes da demissão, terá direito à estabilidade, conforme garantia legal.

De igual modo o empregador poderá ser compelido a reintegrar ou indenizar a empregada que, no curso do contrato de trabalho por tempo determinado, vier confirmar a gravidez, uma vez que a Súmula do TST também lhe assegura o preceito estabilitário disposto na Constituição Federal.

O STF também se posicionou sobre o tema confirmando o entendimento do TST após analisar o recurso extraordinário de uma empresa inconformada com decisão proferida pelo Tribunal Superior do Trabalho. 

Em seu voto o ministro Alexandre de Moraes afirmou que a comunicação formal ou informal ao empregador não é necessária. No seu entendimento, o direito à estabilidade é instrumental e visa proteger a maternidade e garantir que a empregada gestante não seja dispensada imotivadamente ““O que o texto constitucional coloca como termo inicial é a gravidez. Constatado que esta ocorreu antes da dispensa arbitrária, incide a estabilidade”

O desconhecimento da gravidez pela empregada ou a ausência de comunicação ao empregador, segundo o ministro, não podem prejudicar a gestante, uma vez que a proteção à maternidade, como direito individual, é irrenunciável.